Emergencia Black Mirror
Una mirada crítica sobre el Mega DNU y el proyecto
de Ley Omnibus del gobierno de Javier Milei.
10-01-2024. www.palabrasdelderecho.com.ar
Enrique José
Marchiaro
Invitado en Palabras del Derecho
Tanto el DNU 70/23 como el
Proyecto de “Ley de Bases…” dictan una nueva “emergencia pública”, la cual
tiene en su seno porciones de “emergencia constitucional” y otros tipos de
emergencia con alcance diferente.
En este breve artículo
analizaremos solo este aspecto, no utilizando citas por el formato, en tanto es
un análisis preliminar con el objetivo de ubicar al lector en un tema muy
complejo y de largos debates en el mundo y Argentina.
El art. 3º del proyecto de ley
establece: “declárase la emergencia pública en materia económica, financiera,
fiscal, previsional, de seguridad, defensa, tarifaria, energética, sanitaria,
administrativa y social”.
Una vez más, se solapan
institutos de emergencia ordinaria o legal, con la emergencia extraordinaria o
constitucional. Una vez más, se establece su uso para largos períodos y, como
no podía ser de otro modo, con una cuota altísima de delegación legislativa.
Nuestra CN a partir de 1994
reconoce ahora expresamente el instituto (art. 76), aunque antes y después de
ello la CSJN fue delineándolo, a la luz de la propia praxis nacional sobre
“emergencias económicas” y de la historia internacional sobre los estados de
excepción, pues estamos en esta categoría.
La CSJN es muy clara sobre dos
requisitos habilitantes: 1-una grave crisis económica, social o de otra índole
que; 2-ponga en riesgo la subsistencia misma del Estado o sus instituciones. La
mera crisis no habilita la emergencia constitucional, la cual solo procede ante
el segundo supuesto.
De lo contrario estamos en
otro tipo de emergencias, como pueden ser las meras administrativas, de
seguridad, alimentarias, ambientales, etc. Pero estas emergencias legales no
tienen la potencia jurídica de la constitucional.
La emergencia constitucional
es un mecanismo de excepción por el cual una parte de la propia CN queda
“suspendida temporalmente”, produciendo el efecto de limitación severa de
derechos constitucionales en la medida que sean necesarios a la situación
extraordinaria a resolver; aplicándose la máxima por la que “a situaciones
extraordinarias remedios de excepción”, claro que “dentro de la CN”, de lo
contrario cualquier ley de emergencia se apartará de la misma.
Temo que nuestra dirigencia
nacional, no solo política, desconozca el verdadero alcance del instituto. De
que siendo un mecanismo de excepción, cuando se abusa del mismo y se prolonga
en el tiempo, la excepción se transforma en la regla y con ello se alteran las
bases mismas del orden jurídico.
Fueron muy pocas las
emergencias justificadas: 1989, 2002 y la reciente de Covid-19, aunque todas
tuvieron el gravísimo error de prolongarse durante años, lo cual contradice el
carácter de situación excepcional.
El DNU 70/23 relata en algunos
considerandos lo siguiente: “Que la República Argentina se encuentra
atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos
desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en
lo social y económico…Que la severidad de la crisis pone en riesgo la
subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida,
afectando su normal desarrollo en procura del bien común…Que la adopción de las
medidas que aquí se disponen debe ser inmediata para paliar una situación de
rigurosa excepcionalidad y urgencia que pone en riesgo el normal funcionamiento
del país y sus instituciones.”
Estos fundamentos además deben
ser “probados” como cualquier acto administrativo o ley, con más razón una de
“excepción”. Ello no ocurre en los dos instrumentos, prueba de ello son los
enunciados dogmático-ideológicos puros sin correlato con la realidad. Afirmar
que esta es la peor herencia recibida desde 1983 falta a la verdad histórica:
El Gobierno de Alfonsín enfrentó un salto de la pobreza del 4 % en 1974 al 25 %
en 1983; una deuda pública de 8.000 millones de dólares de 1974 que ascendió a
45.000 millones de dólares, más la desindustrialización y financiarización de
nuestro sistema económico. Precisamente, esa es la situación crónica que
arrastramos desde 1976 cuando se remodeló el país en sus bases, del mismo modo
que hoy se retoma dicha senda para así desmontar definitivamente lo que queda
de nuestro “Estado de Bienestar”, con las consecuencias dramáticas que ello
tendrá en futuras generaciones.
La mera lectura de los
considerandos da cuenta que son medidas estructurales. En su conjunto tienen
como principal objetivo resolver, lo que para el actual presidente es el origen
de la crisis argentina: “haber abandonado el modelo de Democracia Liberal y la Economía
de Mercado plasmado en nuestra Constitución de 1853 y haber avanzado, durante
décadas, hacia un modelo de Democracia Social y Economía Planificada” (3º
párrafo del mensaje de elevación del denominado “Ley de Bases..”)
Es evidente que el actual presidente
no reconoce como instrumento jurídico a la CN reformada en 1994, pues insiste
en ambas normas en “volver a la CN de 1853”, lo cual es lógica, jurídica e
históricamente imposible. Solo un un dogmático lo puede creer, aplicando tal
vez una triste máxima de Hegel: “Si la realidad no condice con la teoría, tanto
peor para la realidad”.
El problema no está dado en el
DNU -que seguramente caerá por obra del Congreso y-o del Poder Judicial- ni en
la delegación legislativa de la ley ómnibus (aspecto que todo indica el PLN no
aprobará) sino en el corazón mismo de ambos instrumentos.
El DNU y la Ley Bases son muy
claros en que solo se quiere aplicar la CN de 1953 y no la reforma de 1994,
como si ello fuere una elección, con lo que una norma jurídica de este tipo es
poco menos que insólita.
La inconstitucionalidad de
gran parte del contenido de ambos instrumentos es patente: entre otros, violan
la prohibición de regresividad en los DESCA y en lo ambiental, violan el art.
42 (regulación monopolios) y las cláusulas de Desarrollo Humano o de Progreso
con Justicia Social, que no permiten un plan económico neoliberal puro, con
retirada del Estado tal como se propone, además del grave retroceso en el
principio civil y de derechos humanos de corrección de las asimetrías
contractuales y en políticas públicas, tutelando a la parte débil y los
grupos vulnerables, lo cual es el norte del derecho contemporáneo. Claro, para
Milei ello es colectivismo. Pero dicho desde la Presidencia no es un mero
equívoco, sino una afrenta constitucional.
Volver al S. XIX en pleno S.
XXI en todas las materias que allí se disponen implica nada menos que “una
reforma constitucional de facto”, como bien sostiene Andrés Gil Domínguez en su
presentación judicial: “se impone una reforma constitucional indirecta o
encubierta al modificar integralmente el sistema socioeconómico o Constitución
Socioeconómica previsto por la regla de reconocimiento constitucional y
convencional argentina establecida por el art. 75 inc. 22”.
¿Cómo es posible que el grupo de
redactores de ambos instrumentos desconozcan el alcance para el caso del art.
27 de la CADH? ¿Entramos a una fase del derecho argentino donde el bloque de
derechos humanos se aplica o no según lo determina el César de turno? ¿A una
fase jurídica de subordinación plena a un derecho global neoliberal sin control
del bloque ni de la CN? ¿A una fase de refundación jurídica tan profunda, como
si un físico tirara por la borda la física actual para quedarse solo con el
modelo de Newton? ¿También aparece un terraplanismo jurídico?
Claro que esto que nos pasa,
ocurre en el mundo: Vox en España tensiona las instituciones hasta su colapso,
lo de Bolsonaro fue muy conocido y si Trump es reelecto, el poder real de su
país no escuchará las alarmas institucionales encendidas, del mismo modo que el
poder económico concentrado en Argentina, avalando el cesarismo y la
regresividad.
¿Por qué este anti
republicanismo del poder real nacional y global? Porque transitamos una fase
del capitalismo que -como ocurrió con el fascismo en el S. XX- ve un estorbo en
las instituciones republicanas, el derecho y la democracia mismas.
En el mundo se consolidan
autocracias, tecnocracias y otras fórmulas híbridas -donde el término populismo
ya se desvaneció- y que son la entrada a una “ nueva edad media”, pero que en
términos más claros se puede afirmar que desde hace 40 años hay una verdadera
“Plutocracia Mundial”: Black Mirror solo lo puso en pantalla.
El derecho constitucional del
S. XXI tiene el mismo objeto de su par del S. XIX: sacar de las sombras y
controlar al verdadero poder que lesiona la autonomía, el autogobierno, la
solidaridad y la libertad, solo que hoy no son los “Estados” sino los grandes
poderes económicos y tecnológicos globales-nacionales, como bien nos enseñan
Zagrebelsky o Ferrajoli, pues solo el derecho y el Estado son garantes de la
solidaridad social, territorial y jurídica.
La Ley de Bases no es solo una
plataforma desde la cual Milei se encumbrará, sino de quién lo sostiene y se
beneficia: la plutocracia nacional. Una plataforma que romperá el pacto
constitucional argentino.
